O texto que você lerá trata do estudo de caso de um Processo Administrativo Disciplinar (PAD) real, onde veremos as principais ocorrências, argumentos e apresentarei o que, de fato, está envolvido quando considerar necessário e relevante.
Obviamente que o sigilo pessoal e institucional será integralmente preservado, em função da natureza deste tipo de processo que assim o requer.
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Oitiva de testemunha: remoção motivada por perseguição da chefia
Vamos verificar, inicialmente, como diversas testemunhas se manifestaram a respeito da ocorrência de evidente utilização indevida do instituto da remoção (transferência de servidor de cidade) como instrumento de perseguição por parte da chefia:
PERGUNTADO se tem conhecimento se a emissão dessas portarias de remoção tinha motivação persecutória em relação a esses servidores. RESPONDEU que não pode afirmar, mas pelas características dos atos acredita que sim e reitera que não foi dado ciência aos servidores a respeito dos respectivos processos de remoção.
(…)
PERGUNTADO se a época da emissão das portarias de remoção houve justificativa plausível para essas remoções, RESPONDEU que não teve nem justificativa, muito menos justificativa plausível a respeito das remoções.
(…)
Na ocasião mencionei ao superintendente, Sr. X, que já haviam sido feitas remoções arbitrárias, já que os servidores implicados não tinham sido previamente consultados sobre esses atos para poderem afirmar sua disponibilidade, ou não, de remoção. Estranhamente, as pessoas que estavam sendo removidas eram as mesmas que faziam parte da gestão anterior, corroborando o que já foi dito anteriormente, que as referidas remoções decorriam de motivação persecutória por parte do atual superintendente, Sr. X.
(…)
(…) os servidores eram removidos sem conhecimento prévio, sem a formalização de processo, sem serem consultados, onde os atos eram publicados e, só então, os servidores implicados tomavam conhecimento.
(…)
Passada a palavra à testemunha para querendo aduzir algo que não lhe foi perguntado, disse: espero ter contribuído para o esclarecimento dos fatos e que seja feita justiça no presente PAD, que a partir de então a Superintendência passe a agir no interesse público e respeite os servidores que, quando de sua remoção para outra cidade, ela já era casada e mãe de dois filhos pequenos, e que esse tipo de atitude gera transtornos não só no âmbito profissional, mas também no âmbito pessoal dos atingidos.
(…)
PERGUNTADA se acha que o fato de ter participado da gestão do Sr. Y contribuiu para a sua remoção para outra cidade, RESPONDEU que muito provavelmente sim, pois muitos dos servidores que fizeram parte da equipe de gestão do Sr. Y foram removidos, inclusive durante esse período me senti discriminada e boitocada pelo fato de ter participado da administração anterior.
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Os servidores removidos indevidamente poderiam buscar proteção junto ao Poder Judiciário? É importante estabelecer os limites de atuação do Poder Judiciário, na medida em que somente é possível a aferição de aspectos ligados à legalidade na atuação da Administração Pública, sendo vedado ao juiz substituir-se ao administrador, na tentativa de modificar os critérios adotados para a prática de atos administrativos.
Desse modo, no que tange aos atos administrativos discricionários, a apresentação da devida motivação é um elemento imprescindível para que possa haver o controle da própria legalidade do ato. Ou seja, a ausência de motivação representa vício formal que torna o ato nulo. Por sua vez, a apresentação de motivação que não esteja de acordo com o substratos fáticos que envolvem o caso ou que demonstre a violação de princípios constitucionais também causa a nulidade do ato administrativo, sendo permitido ao judiciário exercer controle, desde que pela via processual adequada.
Ocorre que, ainda que seja discricionário o ato de remoção de servidores, considerando que essa remoção muitas vezes atinge de forma prejudicial a esfera jurídica daqueles, torna-se imprescindível que sejam claramente delineados, ainda que de forma objetiva, os motivos que embasam a referida remoção, até mesmo para que se possa aferir se essa efetivamente ocorreu com base no interesse público e não com desvio de finalidade, sendo um requisito de validade do ato administrativo.
Eventual desvio de finalidade do ato de remoção não pode ser verificada por meio de Mandado de Segurança pois exige a comprovação, por meio de dilação probatória. Já o pretenso vício da ausência de motivação pode ser apreciada por meio deste tipo de ação, pois é vício formal, passível de aferição pelos documentos a serem juntados.
Como bem aponta Lucas Rocha Furtado (in Curso de Direito Administrativo, 4. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p.211):
A forma, como requisito do ato administrativo, objetiva, portanto, verificar se o ato se exterioriza ou se materializa nos termos exigidos pelo ordenamento jurídico. (…) A falta de motivação do ato deve importar em sua anulação em razão de constituir vício de forma.
(…)
(…) embora sob o pálio do juízo de conveniência, oportunidade e eficiência, a remoção ex officio de servidor público deve ser motivada, sendo indispensável a demonstração objetiva do interesse da Administração na prática do referido ato.
Para que haja o controle do ato administrativo é necessária a verificação de sua motivação, sendo necessário, ainda, que a motivação tenha ocorrido anteriormente ou ao menos de forma concomitante ao ato, evitando-se, assim, que haja apenas uma adequação dos fundamentos ao ato já praticado, o que ocorreria caso se aceitasse a motivação superveniente, razão porque não é possível a convalidação do vício da ausência de motivação, notadamente quando o ato desmotivado atingiu esfera jurídica de outrem de forma deletéria.
Além disso, a tentativa de efetivar remoções sem a abertura de processos pelos quais os interessados poderiam se manifestar, levanta questionamento acerca da legalidade, moralidade e impessoalidade dos atos pretendidos.
Entendo que o modo como foram praticados os atos pelo superintendente, de forma sorrateira e sem respeitar os trâmites exigidos em lei, levantam suspeitas a respeito da legitimidade, além de serem considerados, obviamente, ilegais.
O gestor público, no exercício de sua discricionariedade, deve buscar sempre a eficiência (sem desconsiderar os outros princípios do direito administrativo) quando de suas ações, fato que não ficou comprovado na situação narrada.
Diante do exposto, é lamentavelmente necessário alertar aos gestores públicos que a República Federativa do Brasil é um estado democrático de direito, não sendo admissível que estes ajam arbitrariamente conforme lhe autorizem suas subjetividades, pois a figura ditatorial não é cabível num estado organizado sob o princípio da legalidade.
É dever do gestor público respeitar o devido processo legal e oportunizar ao servidor ter ciência e se manifestar no processo em que seus interesses possam ser afetados (incisos I e II do art. 50 da Lei nº 9.784/99).
Portanto, é dever da Administração, na figura do gestor, motivar os atos administrativos, com indicação dos fundamentos fáticos e jurídicos que embasam sua decisão. A motivação é um requisito do ato administrativo que visa principalmente evitar o desvio de finalidade.
É importante atentar que não é raro no serviço público atos de movimentação de servidor (com ou sem mudança de sede) que visam punir ou retaliar servidores. Portanto, para que se tenha certeza da impessoalidade na remoção de um servidor, é preciso que a motivação da escolha de determinado nome esteja bem clara, sob pena de se levantarem dúvidas a respeito da impessoalidade do ato.
Dito isto, está claro que o Superintendente agiu conforme tipificado no art. 11 da Lei nº 8.429/92, que prevê os atos que resultaria em improbidade administrativa.
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Ocorrência Processual durante oitiva de testemunha: sigilo dos depoimentos
Cenário: a oitiva da testemunha estava sendo executa por teleconferência, os membros da comissão do PAD estavam em uma cidade e a testemunha e o secretário ad hoc estavam em outra cidade.
Importante que o leitor saiba que PAD é um processo sigiloso, e neste cenário, o advogado da acusada manifestou sua preocupação em relação ao sigilo da oitiva. Vejamos, por meio de registro de parte da oitiva, o que aconteceu:
Antes de iniciado os trabalhos o procurador da acusada levantou questionamento acerca do sigilo da oitiva, alegando que a sala onde estava sendo tomado o depoimento da testemunha não possuía isolamento acústico adequado, e que das salas vizinhas a esta era possível escutar todo o conteúdo do depoimento que estava sendo prestado. O presidente da comissão solicitou ao secretário ad hoc que averiguasse a situação. Então o presidente solicitou ao secretário ad hoc que esvaziasse as salas vizinhas antes que a oitiva fosse tomada, visando preservar o sigilo dos trabalhos. Entretanto, uma das salas era o gabinete do superintendente, que se negou a deixar a sala. Sendo assim, o presidente solicitou que o secretário ad hoc providenciasse uma sala que preservasse o sigilo da oitiva e, em conjunto com os membros da comissão, deliberou por suspender a oitiva até que o secretário ad hoc providenciasse uma sala adequada para o desenvolvimento dos trabalhos.
Perceba-se que a intervenção do advogado foi correta, e que o encaminhamento dado pelo presidente da comissão também foi perfeito, visto que o sigilo de todo procedimento deve ser mantido.
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Ocorrência Processual durante oitiva de testemunha: atuação ativa do advogado da acusada
Você deve saber que é cobrado das testemunhas, no começo de suas oitivas, o compromisso de responder as perguntas que lhe são formuladas com respostas verdadeiras, ou ao menos que representem a verdade que conhecem em relação aquilo que lhes será questionado, e que, caso assim não procedam estarão cometendo crime.
Sabendo disso, o advogado da acusada, quando percebia que a testemunha apresentava uma resposta discordante da verdade processual, ou pelo menos discordante daquela resposta que esperaria receber, manifestava-se da seguinte forma:
O procurador da acusada solicitou que seja registrada a contradição no depoimento da testemunha, uma vez que esta disse, anteriormente, que (…). A defesa solicita ainda, que cópia do presente termo de depoimento seja encaminhada à Polícia Federal para apuração de eventual crime de falso testemunho.
Ao observar que o advogado da acusada estava se utilizando deste instrumento, de forma recorrente, como uma forma de coação, outro advogado, o da testemunha, corretamente, também atuou no processo no sentido de equilibrar as forças e preservar seu cliente, no seguinte sentido assim registrado:
O procurador da testemunha manifestou-se afirmando que a defesa da acusada, com recorrentes pedidos de encaminhamento de denúncia a polícia federal, sobre falso testemunho, está na verdade tentando coagir as testemunhas. Afirma ainda que a condução dos trabalhos fica prejudicada pois a Comissão não tem com impedir que a defesa realize tal ato.
Meu entendimento a respeito do crime de falso testemunho, está de acordo com aquilo que a bibliografia que trata do assunto estabelece:
[…] O dolo do crime previsto no art. 342 do CP é a vontade de prestar depoimento ou realizar perícia em desacordo com o que o agente tem ciência ou verificou. Exige, pois, a vontade e a consciência de estar o agente cometendo uma falsidade. Não basta, pois, que o testemunho ou perícia seja contrário à verdade; é necessário que tenha o agente ciência dessa diversidade entre a narração e o fato. Não importa o fim do agente e muito menos que o agente tenha obtido o fim a que se propusera.
(…)
Para a caracterização do crime de falso testemunho basta o dolo genérico, consistente na vontade consciente de falsear a verdade e que a falsidade verse sobre circunstância juridicamente relevante.
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Termo de Interrogatório: dos danos pessoais causados por ações persecutórias da chefia
Muitas pessoas assumem o dito de que “quem não deve, não teme”, e assumem a posição de que no caso da existência da possibilidade genérica de que um servidor tenha praticado alguma ilegalidade contra ele deva ser aberto, até por medida de prevenção, um PAD.
Este raciocínio é simplificado, e como geralmente ocorrem com os raciocínios simplificados é equivocado.
Vejamos relato do dano que este PAD real e indevido a que foi submetido a servidora causou na sua vida particular:
Passada a palavra à acusada para querendo aduzir algo que não lhe foi perguntado, disse: ressaltou que em virtude dos fatos relatados nesse processo, teve inúmeros prejuízos profissionais e pessoais. Inclusive, em decorrência dos descontos efetuados em sua remuneração durante dez meses no ano de 201X, ficou impossibilitada de custear o tratamento de saúde de sua mãe, o que ocasionou o agravamento da condição de saúde da mãe da acusada, levando-a a ficar dependente de cadeira de rodas, por não ter realizado o tratamento adequadamente, o que era pago com o salário da acusada. A acusada teve ainda prejuízos em sua avaliação de desempenho individual, o que refletiu em seu salário, além de prejuízos em sua saúde psicológica, tendo sofrido de depressão, o que a levou a afastar-se do serviço por dois meses.
Processos disciplinares representam custos financeiros elevados para o Estado e, via de regra, custos psicológicos significativos para os acusados.
O instrumento do processo disciplinar não deve ser banalizado, sendo seu uso recomendado nos momentos oportunos e quando se tenha prévio levantamento que uma ilegalidade possivelmente tenha sido praticada por um servidor público.
E aí, as explicações sobre PAD UTILIZADO PARA REMOÇÃO INDEVIDA DE SERVIDOR lhe foram úteis? Encontrou a solução que se encaixa perfeitamente ao seu caso específico ao longo do texto? Comente e compartilhe o seu comentário!
AUTOR:
Cristiano Nunes Gonçalves
Pós-Graduado em Direito. ADVOGADO. Doutor em Agronomia. ENGENHEIRO Agrônomo. PROFESSOR. ANALISTA em Ciência e Tecnologia Sênior.
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