Plantio de maconha para fins medicinais

Inicialmente cabe esclarecer que, tecnicamente, o plantio seria da Cannabis sativa (planta), e que maconha seria a denominação dada a uma droga extraída dessa planta.

Conduto, ao longo do texto, sem tecnicismos, denominaremos a planta de Cannabis sativa como maconha.

Qual é o cenário normativo?

Embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 45 anos, a permissão, pelas autoridades competentes, para o plantio, cultura e colheita de maconha exclusivamente para fins medicinais ou científicos (art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006; art. 2º, § 2º, da Lei nº 6.368/1976), fato é que até hoje a matéria não tem regulamentação ou norma específica, inviabilizando sua aplicação prática, e evidenciando o descaso, ou mesmo o desprezo – talvez por razões morais ou políticas – com a situação de um número incalculável de pessoas que poderiam se beneficiar com tal regulamentação.

A reclassificação da molécula do canabidiol (CBD), um derivado da maconha, para a lista de substâncias de uso controlado (C1) da Portaria SVS/MS nº 344/98 foi aprovada em janeiro de 2015 pela ANVISA, sendo editados protocolos para importação de produtos à base de maconha.

Em 2017, na Resolução nº 156 da Anvisa, a maconha foi reconhecida como planta medicinal e incluída na Lista de Denominações Comuns Brasileiras – DCB, devido ao reconhecimento da sua comprovada capacidade terapêutica.

O Ministério da Saúde, por sua vez, em agosto de 2019, conforme se extrai de Nota Técnica nº 1/2019-DATDOF/CGGM/GM/MS, indicou que não pretende regulamentar o uso medicinal e científico da maconha. Ou seja, há uma intencional omissão do Governo Federal em regulamentar a matéria.

Em outubro do mesmo ano, o Plenário do Conselho Federal da OAB, decidiu-se pelo “apoio institucional à regulação do plantio, da cultura e da colheita de cannabis exclusivamente para fins medicinais e científicos, nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei de Drogas, permitindo-se que associações e pessoas necessitadas possam participar de todas as etapas de produção”.

Em dezembro de 2020, o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes – UNODC acolheu recomendações feitas pela Organização Mundial de Saúde sobre a reclassificação da maconha e decidiu pela retirada da planta e da sua resina da lista de drogas consideradas como as mais perigosas, e a reinseriu na lista que admite que a substância tem menor potencial danoso.

Há projetos de lei em andamento no Congresso Nacional. Alguns desses projetos modificam a Lei nº 11.343/2006, discriminalizando o plantio de maconha para fins medicinais, como é o caso do PL nº 399/2015. Outros, como o PL nº 4776/2019, dispõe, diretamente, sobre o uso da planta para fins medicinais, com fiscalização da ANVISA e sob supervisão do SUS.

A omissão legislativa em não regulamentar o plantio para fins medicinais não representa “mera opção do Poder Legislativo” (ou órgão estatal competente). O Estado tem o dever de observar as prescrições constitucionais e legais, sendo exigível atuações concretas na sociedade, não se admitindo sua deliberada omissão.

O que é a terapia canábica com canabidiol?

Inicialmente, deve-se ter em conta que há inúmeros estudos científicos que comprovam a eficácia da chamada terapia canábica no tratamento de doenças relacionadas a epilepsia refratária, paralisia cerebral, dentre outros distúrbios de natureza neurológica, principalmente para o controle de convulsões.

O Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, reconhecendo os efeitos terapêuticos do canabidiol no tratamento de pacientes com epilepsia refratária, por exemplo, editou em 2014 a Resolução nº 268, regulamentando o uso do fármaco para o tratamento das chamadas epilepsias mioclônicas.

No exterior vem-se diminuindo entraves ao uso terapêutico da maconha, seja pela aprovação de medicamentos contendo canabidiol e THC, seja permitindo o cultivo da planta e a manufatura de óleos e produtos contendo essas substâncias.

Qual é o potencial terapêutico da maconha?

Antonio Waldo Zuardi, Professor Titular de Psiquiatria da Faculdade de Medicina da USP-RP, aponta que o uso da Cannabis para fins medicinais é milenar e consta na primeira farmacopeia de que se tem conhecimento:

A Cannabis Sativa (cannabis) está entre as primeiras plantas cultivadas pelo homem. A primeira evidência do uso da cannabis foi encontrada na China, onde achados arqueológicos e históricos indicam que essa planta era cultivada para fibras desde 4.000 a.C. Têxteis e papel feitos de cannabis foram encontrados no túmulo do imperador Wu (104-87 a.C.), da dinastia Han.

Os chineses também usavam frutas de cannabis como alimento. A primeira evidência do uso dessas sementes foi encontrada de 206 a.C. – 220 d.C. No início da era cristã, com a introdução de novas culturas, a cannabis deixou de ser um alimento importante na China, embora, até hoje, as sementes ainda sejam usadas para fazer óleo de cozinha no Nepal.

O uso da cannabis como medicamento pelos antigos chineses foi relatado na farmacopeia mais antiga do mundo, a pen-ts’ao ching que foi compilada no primeiro século desta Era. As indicações para o uso de cannabis incluíam: dores reumáticas, constipação intestinal, distúrbios do sistema reprodutor feminino, malária e outros. No início da Era Cristã, Hua T’o, o fundador da cirurgia chinesa (110 – 207 d.C.), utilizava um composto da planta, tomado com vinho, para anestesiar pacientes durante operações cirúrgicas. (ZUARDI, Antonio Waldo. History of cannabis as a medicine: a review. Revista Brasileira de Psiquiatria 2006;28(2):153-7).

Após décadas de abordagem criminal da questão, a maconha vem voltando ao centro dos debates científicos no Brasil e no mundo, a ponto de o neurocientista Sidarta Ribeiro afirmar que “a maconha é o remédio do século XXI”, comparando a exploração das suas potencialidades terapêuticas ao patamar de avanço que representou a descoberta da penicilina para a medicina do século XX (Disponível em https://brasil.estadao.com.br/blogs/inconsciente-coletivo/sidarta-ribeiro-maconha-o-remedio-do-seculo-21/. Acesso em junho/2022).

Em 2014, o caso de crianças portadoras de epilepsia refratária aos tratamentos convencionais chamou a atenção dos meios de comunicação após uma campanha jornalística com o nome REPENSE publicar na plataforma de vídeos YouTube um documentário histórico chamado “Ilegal: A vida não pode esperar” (Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=c-jhJY6Q3ro. Acesso em junho/2022), e daí uma série de minidocumentários em que eram mostrados os pais dessas crianças e pessoas adultas com diversas enfermidades assumindo publicamente que se viram obrigadas a importar ilegalmente a droga do exterior ou mesmo comprar o remédio de “bocas de fumo”.

Esses pais assumiram que adquiriam o extrato integral in natura da maconha por ter se revelado o único remédio capaz de controlar as severas crises convulsivas das crianças, mas sem os efeitos deletérios dos medicamentos convencionais até então administrados.

Quem são algumas das pessoas que entram com ações judiciais querendo plantar maconha?

Uma dessas pessoas utiliza o canabidiol (substância extraída da maconha) em razão de quadro de transtorno de ansiedade e de insônia (F41/G47), sendo que ao utilizar outros medicamentos, para o mesmo fim, apresentou fortes efeitos colaterais.

Este paciente, anteriormente, fez uso de todas as alternativas medicamentosas convencionais, sendo atendido por médicos de diversas especialidades, apresentando pouca efetividade e muitos efeitos colaterais.

Outra paciente, com 67 anos de idade, que desde 1994 combate um câncer de mama, inclusive com a necessidade de retirada de múltiplos nódulos mamários, como efeitos colaterais da quimioterapia tem apresentado náuseas, fadiga, dores de cabeça, ansiedade, depressão e insônia.

Após consulta com psiquiatra que prescreveu tratamento com o óleo extraído da maconha, obteve expressiva melhora em seu quadro de saúde. Assim, decidiu fazer uso de óleo artesanal produzido em casa oriundo da maconha, fazendo uso do extrato da planta, diluído a 10%, cerca de 20 gotas duas vezes ao dia. A paciente relatou melhora do quadro depressivo e ansioso, com redução da angústia e desaparecimento das crises que também geravam insônia.

Há ainda outro paciente, um jovem portador de várias enfermidades, tais como diabetes melitus insulino-dependente (E10) desde os 12 anos de idade, que sofre além de insônia não-orgânica (F 51.0), ansiedade generalizada (F 41.1), estresse pós-traumático (F 43.1), transtorno misto ansioso e depressivo (F 41.2), transtorno depressivo recorrente (F 33) e fobias sociais (F 40.1), devidamente atestadas por médicos, que obteve melhoras significativas após iniciar o tratamento com canabidiol.

Estes são apenas exemplos, de diversas enfermidades que tem encontrado controle acentuado de seus sintomas por meio do uso de canabidiol extraído da maconha, sendo que, todas essas pessoas não encontraram resultados minimamente satisfatórios com o uso dos medicamentos convencionais.

Até aqui entendi, mas o que essas pessoas querem ao entrar na Justiça?

As pessoas que entraram com as ações judiciais tinham como objetivo o (i) salvo conduto para (ii) o plantio e o transporte de maconha, (iii) para fins de tratamento de saúde. Ou seja, as pessoas que estão entrando com ações judiciais querem poder plantar e transportar maconha, para extração de substância necessária para a produção artesanal de medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde.

Vale dizer que os pacientes objetivam, em síntese, a não incriminação penal por suas condutas, em caso de futura apreensão de plantas de maconha em suas residências, cultivadas estritamente para fins medicinais.

Explicando…

O “salvo conduto”, primeira parte do pedido, objetiva que as autoridades (policiais e ministérios públicos) não promovam qualquer medida de restrição em relação aos autores das ações, principalmente de pena privativa de liberdade, e aquelas relacionadas ao crime de contrabando, quando fizerem a importação de sementes de maconha. De fato, o salvo conduto objetiva evitar que os autores das ações sejam alvo de atos de investigação criminal pelas polícias e pelos Ministérios Públicos.

Já o plantio e o transporte de maconha, segunda parte do pedido, objetiva permitir que os autores cultivem a planta, com autorização de transporte de sementes, folhas, flores, óleos e insumos, em embalagens lacradas, para que possam deslocar esses materiais entre a alfândega, a residência dos autores, os laboratórios e os consultórios médicos.

Saliente-se que, em regra, atualmente a possibilidade de cultivo de maconha destina-se à produção da planta para extração do óleo (Cannabidiol), exclusivamente para àquele que possui a autorização judicial para o cultivo, com a finalidade de utilizar este óleo para seu exclusivo tratamento de saúde.

As pessoas que pretendem produzir estes medicamentos, de forma artesanal, devem ter laudos médicos, particulares ou não, que comprovem a necessidade do uso de extrato de canabidiol para o tratamento de enfermidades. É desejável, inclusive, que estes laudos contenham o relato das melhoras obtidas (ou possíveis) na condição de saúde deles, bem como esclareça se outras vias tradicionais de tratamento foram tentadas anteriormente sem o sucesso almejado.

O laudo médico, fundamentado e circunstanciado, deve ser expedido pelo médico que atende o paciente, deve demonstrar a imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia para o tratamento da moléstia dos fármacos fornecidos pelo SUS.

Os pacientes que tiverem prescrição médica para o uso do canabidiol, sabedores da ausência de segurança, de qualidade, de eficácia ou de equivalência técnica e terapêutica da substância preparada de forma artesanal, assumem um risco dentro da autonomia de cada um deles para escolher o tratamento de saúde que lhes corresponda às expectativas de uma vida melhor e mais digna, o que afasta, portanto, a abordagem criminal da questão.

Mas, plantar maconha não é crime?

As pessoas autorizadas judicialmente para plantarem maconha com fins medicinais, devem ter presentes que não podem preparar substâncias entorpecentes com as plantas de maconha, nem mesmo para consumo pessoal, e muito menos para entrega a outras pessoas, mesmo que de forma gratuita.

Aqueles que objetivam ter o direito a tal produção de maconha, devem ter ciência que o uso do produto obtido é estritamente pessoal e intransferível, sendo proibida a sua entrega a terceiros, doação, venda ou qualquer utilização diferente da indicada.

O que pretendem os autores das ações com o plantio de maconha não é a extração de droga alucinógena com o fim de entorpecimento próprio ou alheio, mas, tão somente, a extração das substâncias com reconhecidas propriedades medicinais contidas na planta. Não há, portanto, vontade livre e consciente de praticar o fim previsto na norma penal, qual seja, a extração de droga, para entorpecimento pessoal ou de terceiros.

A conduta de cultivar maconha para extração de canabidiol para uso próprio não se enquadra como crime, visto que a finalidade aqui, é a realização do direito à saúde, conforme prescrito por um médico.

A conduta dos autores das ações, ao invés de atentar contra o bem jurídico saúde pública, na verdade intenciona promovê-lo, a partir da extração de produtos medicamentosos; isto é, a ação praticada não representa nenhuma lesividade, nem mesmo potencial (perigo abstrato), ao bem jurídico pretensamente tutelado pelas normas penais contidas na Lei n. 11.343/2006 – Lei de Drogas.

Uma vez que o uso pleiteado do óleo da maconha, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos autores das ações judiciais.

Qual é o conteúdo das autorizações judiciais para o plantio de maconha?

Geralmente o judiciário estabelece um tamanho de cultivo individual para cada pessoa que entrar com a ação, como o exemplo desta decisão: “limitando-se ao máximo de sementes suficientes para que tenham 25 pés/plantas em floração”.

Outro exemplo é a permissão para “o cultivo de 15 mudas de cannabis sativa a cada 3 meses, totalizando 60 por ano, e a respectiva produção de canabidiol, para uso exclusivo próprio, enquanto durar o tratamento, nos termos de autorização médica, a ser atualizada anualmente, que integra a presente ordem, até a regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006”.

Ou seja, a quantidade de pés de maconha a serem solicitados deve ser objeto de declaração circunstanciada do médico, embasados em artigos científicos e em orientação de engenheiro agrônomo.

Produção própria ou importação, o que é melhor?

Vamos analisar o cenário real e tirarmos nossas conclusões.

O frasco de um dos produtos importados – Hempflex 6000 mg – custa cerca de R$ 1.879,00 e o outro produto – Provacan CBD 2400 mg – custa R$ 927,62. Considerando que um só paciente teve prescritos 20 frascos ao ano, o valor de tratamento do Paciente custaria em torno de R$ 20.000,00 e R$ 40.000,00 por ano, com estes produtos importados.

Outro paciente, por exemplo, foi autorizado a importar Hempflex CBD e Provacan CBD, 20 frascos por ano. E o custo dos frascos de Hempflex CBD foram orçados em R$ 389,00 (1.000 mg), R$ 989,00 (3.000 mg) e R$ 1.879,00 (6.000 mg). O Provacan CBD possui custos que variam de R$ 224,34 a R$ 927,62, conforme a quantidade do princípio ativo.

Deve-se, adicionalmente, ter em conta que por se tratar de importação, estes valores são altamente influenciados pela variação cambial, e, se tudo não estiver perfeitamente dentro das várias normas existentes, o produto poderá ficar longo tempo retido pelos órgãos fiscalizadores.

Em suma, o custo de aquisição do canabidiol importado, bem como os requisitos desta importação, constituem-se em uma barreira intransponível e segregadora do acesso à saúde para a grande maioria da população brasileira.

E como funciona quando há pedido de fornecimento público (ao SUS) destes medicamentos?

Para uma mulher de 32 anos, interditada judicialmente e dependente de seus pais, foi receitado o medicamento Real Scientific Hemp Oil, para o tratamento da epilepsia. O valor do remédio, cerca de R$ 5.542,52 mensais sujeito à variação do dólar, tornou inviável a sua aquisição pela família. Em ação de obrigação de fazer contra o Governo, a família obteve decisão favorável para o fornecimento de 70 tubos do produto, mas apenas duas unidades foram recebidas. Sem alternativas, o cultivo doméstico foi a solução encontrada.

Outra paciente foi vítima em um acidente com um parapente que lhe causou lesões corporais de natureza grave, com sequelas na coluna e pernas, e ainda desenvolveu problemas de ordem psiquiátrica. Duas ações foram ajuizadas contra o Estado de São Paulo e o Município de São Paulo, nas quais o juiz mandou, mas os medicamentos não foram fornecidos. Para agravar a situação, antes da obtenção do salvo-conduto, a paciente teve que responder a processo criminal relativo ao porte de entorpecentes para uso próprio, que seriam resultantes da extração de canabidiol usado no seu tratamento, processo este que restou extinto por transação penal.

Os exemplos citados evidenciam que nem mesmo uma decisão favorável obrigando o Estado a fornecer o medicamento supre, na prática, a necessidade de quem precisa fazer o uso contínuo do remédio, em razão da demora excessiva do recebimento, quando acontece, e do alto custo da importação.

Porque as decisões do STJ devem facilitar o cultivo de maconha para fins medicinais?

Se o Direito Penal, por meio da “guerra às drogas”, não mostrou, ao longo de décadas, quase nenhuma aptidão para resolver o problema relacionado ao uso abusivo de substâncias entorpecentes – e, com isso, cumprir a finalidade de tutela da saúde pública a que em tese se presta –, pelo menos que ele não atue como empecilho para a prática de condutas efetivamente capazes de promover esse bem jurídico fundamental à garantia de uma vida humana digna, como pretendem os autores das ações que objetivam o plantio de maconha para fins exclusivamente medicinais.

Sobretudo para que o tratamento não seja interrompido, sobressai a importância de se concluir pela possibilidade de se socorrerem do habeas corpus para resguardar a liberdade, de modo a não sofrerem consequências jurídicas, no âmbito criminal, ao importar sementes, plantar e cultivar maconha para dela obter extrato de canabidiol, a fim de usá-lo como medicamento para tratamento de saúde.

Ainda que o plantio de maconha para fins medicinais (e a prévia importação de sementes) possa se adequar formalmente aos tipos penais previstos nos arts. 28, § 1º, e 33, § 1º, II, da Lei de Drogas, ou mesmo no art. 334-A do CP (contrabando), não há, sob os aspectos subjetivo e material, tipicidade na conduta, tanto por falta de dolo quanto à extração de substâncias entorpecentes a partir da referida planta, como por absoluta falta de lesividade à saúde pública ou a qualquer outro bem jurídico protegido em nosso ordenamento jurídico.

Não é razoável exigir que pessoas convivam com problemas de saúde, diante da possibilidade de produzir, com custo acessível, seu próprio medicamento, e sejam obrigadas a comprar os medicamentos importados por preços proibitivos para os mesmos fins.

Fontes:

Processos: RHC 147.169 e REsp 1.972.092